Les fondements de la propriété intellectuelle

Très intéressant billet de Chris Dillow qui s’interroge sur les raisons d’être de la propriété intellectuelle. Dillow met deux points en avant sur lesquels il est bon d’insister : les droits de propriété sont une construction sociale et dans les faits la propriété (dans ses trois dimensions juridiques, usus, abusus et fructus) est toujours limitée au sein d’une société. Dans le cadre du débat sur le téléchargement en ligne et des revendications de l’industrie du disque, ces deux éléments sont importants.

Concernant la dimension « construction sociale » des droits de propriété, il faut souligner qu’il y a souvent une confusion qui est faite entre possession et propriété. La possession est un fait naturel, observable, qui découle de l’appropriation physique par un individu d’un objet tangible. Pour autant, la possession n’est pas équivalente à la propriété. D’une part, il y a plein de biens intangibles et incorporelles que l’on ne peut « posséder » au sens physique du terme, ou alors de manière très limitée. C’est notamment le cas de tous les biens qui peuvent être répliqués pour un coût marginal nul… comme un morceau de musique. D’autre part, avoir un droit de propriété sur un objet est plus que le posséder : c’est faire que la communauté sociale dans son ensemble reconnaisse comme légitime (ce qui ne veut pas dire « juste ») cette possession. C’est en sens que la notion de propriété est une construction sociale, dans le sens où elle repose sur un accord tacite où les non propriétaires reconnaissent et respectent (pour plein de raisons, dont la menace de sanctions) la propriété d’autrui. On peut conjecturer que la propriété a émerger de la possession (voir mon billet sur la « stratégie du bourgeois« ) pour les biens tangibles, mais ce ne peut être le cas pour les biens intangibles sur lesquels porte la propriété intellectuelle.

Dillow fait par ailleurs remarquer que la propriété, dans toutes ses dimensions, est toujours socialement limitée. Ceci lui fait dire que la justification de la propriété intellectuelle en termes de justice n’a rien d’évidente : le fait de créer quelque chose n’amène pas de facto à un droit de propriété total et inaliénable. Les droits de propriété sont toujours bornés dans leur étendue et dans l’usage que l’on peut en tirer. Le cas de la musique et de tous les biens intangibles est extrême : dans la mesure où ces biens ne peuvent être appropriés au sens physique du terme, leur propriété est entièrement une affaire de convention sociale. Il en va différemment des biens physiques dont l’appropriation a pu faire émerger spontanément, comme je l’ai dit, des droits de propriété.

Qu’est-ce que cela veut dire ? Que dans l’absolu, la propriété intellectuelle n’a aucun fondement « naturel ». Des auteurs comme Robert Sugden et Ken Binmore suggèrent que la notion de « justice » est empiriquement fondée, que les individus rationnalisent comme étant « juste » une situation (comme la répartition des droits de propriété) par un phénomène d’habituation. Par conséquent, a posteriori la propriété intellectuelle telle qu’elle est appliquée dans l’industrie musicale peut également sembler juste parce que c’est l’arrangement institutionnel qui a prévalu.  Mais cela suggère que l’on pourrait trouver d’autres arrangements institutionnels tout aussi « justes ». Au contraire des biens tangibles dont le fait qu’ils soient toujours au préalable « possédés » rend l’émergence de droits de propriété quasi-inévitable, on peut tout à fait imaginer une société sans propriété intellectuelle. Cela ne veut pas dire que la propriété intellectuelle est à éliminer. Il y a notamment l’argument utilitariste : si la création artistique n’est plus protégée (sous-entendue, comme actuellement), alors il n’y aura plus d’incitation à produire. C’est un argument qui doit être évalué empiriquement au cas par cas suivant les secteurs. Concernant l’industrie musicale, Dillow indique qu’il n’est pas véritablement convaincant.

Bref, la propriété intellectuelle n’est pas un effet émergent de la possession physique, en termes de justice elle se rationalise ex post plus qu’elle ne se justifie ex ante et l’argument utilitariste est peu porteur en ce qui concerne la musique. L’évolution technologique, en rendant la circulation des biens immatériels encore plus aisée, ne fait qu’aggraver le manque de fondement de la propriété intellectuelle. Sur quoi repose-elle alors ? A mon avis, d’une part sur le poids de l’industrie musicale en termes de pression sur le pouvoir politique et, peut être, malgré tout sur un certain sentiment inné de justice de la part des individus. Les travaux en économie comportementale ont montré que les individus ont certaines éxigences éthiques dans l’échange. Dans une conception empiriste de la justice, on peut conjecturer que ces exigences éthiques sont elles-mêmes un produit de l’habitude de vivre dans une société aux droits de propriété bien définis. Les fondements de la propriété intellectuelle sont peut être là : la croyance dans le caractère « juste » de la propriété intellectuelle est le résultat de l’institutionnalisation de longue date de droits de propriété sur tous les biens tangibles, droits qui sont eux-mêmes perçus comme justes.